ПОГЛЯД: Корупція чи правова дисфункція?

Новина про звинувачення НАБУ та САП екс-міністра інфраструктури Андрія Пивоварського в корупції привернула мою увагу з двох причин. По-перше, я двічі працював в Україні: спочатку постійним юридичним радником в посольстві США в Києві, пізніше – спеціальним радником Генерального прокурора України. В обох випадках моя робота стосувалась протидії корупції. Я також створював і проводив в Україні багато публічних презентацій по темі верховенства права, в них я докладно пояснював, що таке корупція та чому необхідно їй протидіяти.

По-друге, я знайомий з Андрієм Пивоварським. Я вперше зустрів його в середині 1990-х. Я був тоді керівником діаспорянської благодійної організації, яка організовувала конкурс серед українських студентів на семестрове навчання в Гарварді в США. Андрій був одним із п’яти студентів-переможців на своєму курсі. Відтоді я періодично спілкувався з ним, і востаннє бачив його та розмовляв з ним чотири чи п’ять років тому.

Моя обізнаність зі справою проти Пивоварського ґрунтується на численних повідомленнях українських та західних ЗМІ, зокрема, на публікації САП у Facebook 22 лютого. Деякі з цих повідомлень також містять інформацію про справу НАБУ та САП проти колишнього голови «Нафтогазу» Андрія Коболєва щодо бонусів, якими наглядова рада компанії нагородила його та інших співробітників, які працювали над грандіозною судовою справою, що призвела до перемоги України над «Газпромом» у Стокгольмі на суму 4,6 мільярда доларів. Ці два випадки показують, що досі існує певна фундаментальна плутанина щодо того, що є правильним процесом прийняття рішень в організації з корпоративною структурою, а що є корупцією. Ця плутанина не тільки призводять до неправильних рішень з боку правоохоронних органів, але, що не менш важливо, дуже шкодить подальшому розвитку України як в економічному, так і в юридичному аспекті.

Чиновницька корупція

З мого досвіду я помітив, в Україні термін «корупція» часто використовується занадто широко, іноді настільки широко або довільно, що його взагалі можна застосувати до будь-чого поганого, що відбувається в публічній сфері. Але таке довільне вживання цього терміну не є корисним для чіткого уявлення про те, що відбувається в публічній сфері. Чиновницька корупція охоплює корупційні дії державних службовців, яким би високим чи низьким не був їхній ранг, а під державними службовцями я маю на увазі всіх чиновників, включаючи президентів, міністрів, суддів, депутатів, їхніх співробітників, офіцерів поліції тощо. І саме про наявність (чи відсутність) чиновницької корупції йдеться у справах Пивоварського та Коболєва.

У США, наприклад, термін «official corruption» розуміється як прийняття рішення чи вчинення дії (або ухилення від вчинення належних дій) державним службовцем, вчинені повністю або частково з причин, відмінних від тих, на яких має грунтуватись належне виконанні обов'язків і повноважень особою, що займає ту чи іншу державну посаду. Чиновницька корупція майже завжди здійснюється таємно.

Прикладами серйозної корупції може бути хабарництво, відкати, конфлікт інтересів або участь у змові з метою вчинення будь-якого з вищевказаних правопорушень, причому все це кримінальні правопорушення. В усіх випадках ключовим елементом є те, що притягнення до відповідальності за будь-яке з цих порушень передбачає вигоду, отриману державним службовцем, який брав участь у хабарництві, схемі відкату чи мав конфлікт інтересів. Вигода може бути фінансовою, політичною, сексуальною чи якоюсь іншою. Немає значення, яка саме малась на увазі вигода, головне, щоб були конкретні докази такої вигоди. Бенефіціаром може бути сам державний службовець або члени його/її сім’ї, його/її політична партія, його/її бізнес-партнер тощо.

Більш дрібні корупційні дії (як правило, випадки конфлікту інтересів) заборонені нормативними актами чи правилами етики та можуть призвести до певних санкцій, відсторонення чи звільнення з посади державного службовця.

Наскільки мені відомо, Кримінальний кодекс України подібним чином визначає корупційні дії як отримання прямої чи непрямої вигоди підозрюваним.

Перевищення повноважень державним службовцем

У США немає окремого закону, який криміналізує перевищення повноважень державним службовцем. Однак існують закони, які забороняють певні дії, наприклад, розголошення державної таємниці неуповноваженим особам. Але за загальним положенням навмисне рішення чи дія, вчинені державним службовцем добросовісно, зазвичай не вважаються перевищенням ним своїх повноважень. Таким чином, добросовісне рішення чи дія, які можуть виявитися помилковими або спричинити непередбачені наслідки, не можуть вважатись перевищенням чиновником своїх повноважень.

Перевищенням повноважень державним службовцем вважаються лише відповідні дії за наявності умисного рішення про свідоме перевищення повноважень. Наприклад, працюючи федеральним прокурором я усвідомлював, що не можу наказати ФБР проникнути в чийсь дім чи офіс без ордера на обшук. Якби я все-таки це зробив, я б перевищив свої повноваження.

Зазвичай існує два види засобів покарання державних службовців, які перевищують свої повноваження. Перший – відсторонення або звільнення.

Правда, справи Пивоварського і Коболєва розслідуються за законами України, а не США. Але логіка, що лежить в основі функціонування аналогічних частин правових систем у різних демократичних країнах, як правило, однакова або дуже схожа.

Справа Пивоварського

Дії, за які Пивоварського притягнули до відповідальності, пов’язані з його рішенням 2015 року, вираженим у наказі в рамках державної кампанії з дерегуляції. Цим наказом він дозволив приватній компанії отримувати половину зборів, сплачених за використання українських портових потужностей. на Чорному морі. У дописі САП у Facebook стверджується, що це рішення згодом призвело до того, що Україна втратила 30 мільйонів доларів комісійних, хоча незрозуміло, чи тут маються на увазі кошти, недоотримані впродовж року після прийняття рішення про дерегуляцію, чи впродовж восьми років.

За нинішніх обставин ця справа не має юридичного сенсу з кількох причин. По-перше, рішення Пивоварського від 2015 року повністю відповідало «Закону про морські порти», прийнятому в 2013 році. Згідно з цим законом, приватні компанії мали право на частину плати за користування портом, якщо вони інвестували в портову інфраструктуру власні кошти. Отже, як рішення, що повністю відповідає чинному закону, може бути незаконним? Логічно міркуючи, не може.

По-друге, розпорядження Пивоварського погоджено Кабінетом Міністрів і Мін'юстом. Якщо немає жодних доказів того, що міністр обдурив уряд – а в цьому випадку їх немає – як рішення міністра, яке потім отримало схвалення всього уряду, могло бути незаконним? Логічно міркуючи, не могло.

По-третє, у рішенні та наказі Пивоварського відсутні ознаки корупційного діяння. Не було секретності, все робилось публічно. Що ще важливіше, немає жодних доказів того, що Пивоварський прагнув або отримав, прямо чи опосередковано, будь-яку вигоду від свого рішення. Відсутність будь-якої вигоди майже завжди виводить дію за межі корупційних діянь.

Отже, що нам залишилося? Звинувачення в тому, що Пивоварський перевищив свої повноваження, оскільки його рішення – навіть якщо воно відповідало українському закону, яким регулюється управління портами, і навіть незважаючи на те, що його рішення було схвалено Кабінетом міністрів – нібито призвело до зменшення зборів на 30 мільйонів доларів, які недоотримала Україна.

Це твердження саме по собі є абсурдним, оскільки якщо вважати такий підхід правильним, це означатиме, що будь-яке рішення чи дія будь-якого державного службовця, які призводять до збитків для держави, повинні призводити до кримінальної відповідальності. Але в демократичних країнах рішення чи дії, вчинені добросовісно, тобто рішення чи дії, які не є явно нерозумними, недбалими чи корупційними, не підлягають жодному покаранню, тим більше кримінальному покаранню. Поки що не було висловлено жодних припущень, що рішення Пивоварського було прийнято не добросовісно.

Окремо від питання, чи містить наказ Пивоварського 2015 року якісь ознаки кримінального правопорушення (а з причин, наведених вище, є цілком очевидним, що не містить) постає питання публічної політики щодо того, чи насправді Україна зазнала збитків. Я не економіст, але деякі з очевидних моментів, які слід було б дослідити, щоб відповісти на це політичне питання, наступні: чи допомогло рішення Пивоварського збільшити економічну активність у порту? Чи це рішення вплинуло на обсяг іноземних або внутрішніх інвестицій в порт або у виробництво товарів, які обслуговуються в порту? Якими будуть відповіді на ці та подібні до них питання?

У більш загальному плані, що стосується політики, згідно з усіма наявними звітами, які ніхто дотепер не заперечував, під час перебування на посаді міністра інфраструктури Пивоварський фактично займався дерегуляцією та економічною лібералізацією в усіх транспортних галузях. І це цілком відповідало заявленій політиці українського уряду.

Справа Коболєва

Як повідомляли ЗМІ, Андрія Коболєва звинувачують в тому, що він отримав спеціальну премію (бонуси) за ведення надзвичайно успішної чотирирічної арбітражної справи «Нафтогазу» проти «Газпрому», за результатами якої «Нафтогаз» отримав 4,6 мільярда доларів. Премію, розмір якої нібито значно перевищує передбачений законодавством розмір премій на державних підприємствах, розподілили між собою Коболєв та ще 40 співробітників, які працювали в арбітражі.

Наглядова рада «Нафтогазу» складається частково з осіб, призначених українським урядом, а частково з іноземців з кількох західних країн. Наскільки я розумію, саме ця наглядова рада проголосувала за те, щоб 41 співробітнику, який працював в арбітражі, було присуджено спецпремію.

Базовим принципом є те, що якщо рада директорів або наглядова рада, яка здійснює нагляд за певною корпорацією чи організацією, приймає рішення, тоді ті, хто перебуває під наглядом такої ради та діє відповідно до цього рішення, не можуть нести відповідальності за будь-яке таке рішення. Очевидний виняток із цього правила мав би місце, якби, скажімо, генеральний директор корпорації або інші посадові особи збрехали б або надали правлінню інформацію, яка вводить в оману, що потім спонукало б правління прийняти рішення, яке воно б не прийняло, якби мало точну інформацію.

У ситуації з Коболєвим немає доказів того, що хтось ввів в оману наглядову раду «Нафтогазу» перед прийняттям нею рішення про присудження спеціальної премії. Навпаки, після висунення НАБУ та САП підозри Коболєву члени правління підтвердили підтримку Коболєва та заявили, що за спецпремію проголосували як іноземні, так і українські члени ради.

Я не маю гадки про те, чи було рішення призначити ці спеціальні премії гарною ідеєю, чи ні. Мені зрозуміло, що в світлі рішення наглядової ради про спецпреміювання проти Коболєва просто немає сенсу порушувати кримінальну справу. Якщо хтось і помилився (а я не маю конкретних підстав стверджувати, що це було помилкове рішення), можливо, це була Наглядова рада. Тож, якщо помилка дійсно сталася, можливо, розмір премій слід коригувати. Але у будь-якому випадку це не повинно бути предметом кримінального провадження.

Погляди, висловлені автором в цій статті, можуть не поділятись  Kyiv Post.